"Düşünce suçu ahlaka aykırı"

0 0 0000 00:00 tsi
Hak ve özgürlüklerle ilgili konular, kimilerini feda etme pahasına, deneme konusu yapılamazlar ve ertelenemezler. Düzenleme, sonuçları beklenmeksizin gözden geçirilir. Bu, onur değil, bilim sorunudur.

Yargıtay Onursal Başkanı Sami Selçuk'un yazısı:

Düşünce suçu ahlaka aykırıdır

Türk Ceza Yasası'nın (TCY) 301. maddesinin benzeri çoğu ülkelerde var. Sözgelimi, Fransa'da yakınmaya bağlanmış ve suç araçları ayrıntılı biçimde sayılmıştır (1881 Basın Y, m. 23, 30).

İspanya'da genel mahkemelere ve yasama organına ağır biçimde (1996 İs. CY, m. 496) ve Almanya'da anayasal organlara (Alman CY, pr. 90/b) hakaretten; 1889 kaynak İtalyan CY'nda anayasal kuruluşları ve yasama organını (m. 123 ve 126) ve 1930 İtalyan CY'nda cumhuriyeti, anayasal kurumları, silahlı kuvvetleri (m. 290, 291) aşağılamadan söz edilmiştir. 1889 İtalyan CY'ndan değiştirilerek alınan 159. maddedeki suçların öğeleri ile korunan değerler ve kurumlar altı kez değiştirilmiş ve 2004/5237 sayılı TCY ile yeniden kaleme alınmıştır (m.301). "Türklük" ve "cumhuriyet" değerleri ile anayasal (yasama, yürütme ve yargı organları) ve kimi devletsel (askerî ve güvenlik([ğe ilişkin] örgütler[i]) kurumları aşağılamak suç sayılmıştır.

Bu suç, olan ülkelerde sürgit eleştirilmiş, sık sık değişikliklere uğramış, kimileyin anayasa mahkemelerinin önüne taşınmıştır. Ancak, ne yapılırsa yapılsın, suç tipinin kaleme alınışı ve uygulama hiçbir dönemde başarılı olamamıştır. İlkin, maddede kullanılan sözcükler, "suçların belirginliği ve açıklığı kuralı"nı gerçekleştirememiş; "suç tiplerinin yasallığı ilkesi" dolanılmıştır. İkincisi, tutarlı bir yorum paradigması yaratamayan uygulamada sık sık çelişkilere düşülmüş, bu nedenlerle kararların büyük çoğunluğu oyçokluğuyla verilmiştir. Kaynak yasanın uygulanması ile Türk uygulaması arasında uçurumlar oluşmuştur. Bütün bu nedenlerle madde sık sık değiştirilmiş ve kamuoyunda şiddetli tartışmalar yaşanmıştır. Kanımca TCY'nda suç hukukunun temel ilkelerini zorlayan bu ve benzeri maddeler mutlaka önyargısız olarak gözden geçirilmelidir. Zira insan, denediği gömleği tam uymuyor ya da beğenmiyorsa değiştirip değiştirmemekte seçim hakkına sahiptir. Ancak hak ve özgürlüklerle ilgili konular, kimilerini feda etme pahasına, deneme konusu yapılamazlar ve ertelenemezler. Düzenleme, sonuçları beklenmeksizin gözden geçirilir. Bu, onur değil, bilim sorunudur.

301. madde neden kaldırılmalıdır?

TCY'nin 301. maddesi konusunda iki tür çözüm düşünülebilir: I- Maddenin kaldırılmasını öneren köktenci çözüm: Tanımlamadaki güçlük ve bilimsel açıdan uygulamada görülen süreğen/bezdirici, zaman zaman katlanılamaz aksaklıklar, bu çözümü haklı kılmaktadırlar. II- Maddenin değiştirilmesini öneren ara çözüm: Kimi değerlerle anayasal ve devletsel kurumları koruma zorunluluğuna yaslanan bu çözüme göre madde değiştirilmelidir.

Kamuoyu bu son görüşte birleşmiş görünmektedir. Yapılacak değişiklikte, yukarıdaki saptamaların ışığında, kanımca şu noktalar dikkate alınmalıdır:

Daha çok sosyo-kültürel, tarihsel yaklaşımlara yatkın ve sınırları belirsiz bulunan, ayrıcalıkçı suç hukuku anlayışını çağrıştıran "Türklük" kavramı yerine, devletin öğelerinden biri, hukuksal yaklaşıma daha elverişli ve somut olan, "yurttaşlık bağı ile devlete bağlı topluluğu" anlatan "Türk ulusu" deyişi geçmelidir. Böylelikle suç, "egemenlik"ten söz eden üçüncü bölümün başlığı, "yasalar önünde herkesin eşitliği" ilkesi (Anayasa, m. 10 ve TCY, m. 3/2) ve özgürlükçü suç hukuku anlayışıyla uyumlu kılınacaktır.

Yönetim biçimi olan "cumhuriyet" kavramı yerine "Türkiye Cumhuriyeti Devleti" deyişi geçmelidir. Böylece, "ulus/millet" kavramının geçtiği dördüncü kısmın başlığıyla uyum sağlanacak ve daha belirgin/somut bir deyişe ulaşılacaktır.

"TBMM, TC Hükümeti, devletin yargı organları" yerine daha kavrayıcı/kapsayıcı ve belirgin/somut olan "yasama, yürütme, yargı organları" deyişleri geçirilerek özgürlükçü demokrasinin temel erklerinin vazgeçilmezliği vurgulanmalıdır.

"Askerî ve emniyet teşkilatı" deyişleri yerine, "askerî, kolluk ve korumaya ilişkin güçler/kuvvetler" denilerek, yine daha kapsayıcı/kavrayıcı, belirgin/somut deyişlere yer verilmelidir. Böylece anlatımdaki sıfat ve ad tamlamasındaki dilbilgisi bozukluğu (askerî ve emniyet[e ilişkin] teşkilat[ı]) da giderilmiş olacaktır.

Suç, sıradan biçimsel suç olmaktan çıkarılmalıdır. Bunun için maddeye "kamuoyunun güven ve saygınlığını örseler/sarsar biçimde" sözcükleri eklenerek "değer biçici" (normatif) bir öğe eklenmelidir. Böylelikle gelecek (örseleyecek/sarsacak) değil, geniş (örsel er/sarsar) zaman kullanılarak eylem somut tehlike suçunun da ötesinde bir zarar suçuna dönüştürülmüş olacaktır. Özellikle "Örseleme: Nuissance/nocumento" sözcüğünün daha çok maddi nitelikte olan "Zarar: Dommage/danno" kavramına oranla genişliği, korumanın daha kapsamlı ve anlatımın daha belirgin olmasını sağlayacaktır.

"Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz" fıkrası (4) korunmalıdır. Ancak, bu fıkrayı öneren gerekçede, Anayasa ile güvence altına alınan ve nesnel (objektif) nitelikteki hukuka uygunluk nedeni olan "eleştiri hakkı", eski Yasadan alınan ve öznel (sübjektif) nitelikteki hukuka uygunluk nedeni bulunan "eleştiri amacı" ile karıştırılmıştır. Gerçekten maddenin ihlali söz konusu olduğunda, yargıç, ilkin eylemin bir hakkın kullanılması kapsamında kalan nesnel nitelikteki "eleştiri hakkı"na (Anayasa, m. 26 ve TCY, m. 26/1) girip girmediğini araştıracak, girdiğini saptadığı takdirde "manevi öğe"nin varlığını araştırmadan aklanma kararı verecektir. "Eleştiri hakkı"nın ötesine geçilmişse yargıç, bu kez suçun manevi öğesinin varlığını, bu öğe var olduğu takdirde "eleştiri amacı"nı araştıracak, bu amaç varsa öznel hukuka uygunluk nedeniyle aklanma, yoksa hükümlülük kararı verecektir. Uygulamada doğacak duraksamaları gidermek için, madde metnine "nesnel eleştiri hakkı sınırlarını aşar" deyişleri eklenebilir. Eklenmediği takdirde gerekçe, kavram kargaşasına yol açmamak için, hukuk bilimine uygun biçimde kaleme alınmalıdır.

Üçüncü fıkradaki artırıcı neden kaldırılmalıdır. Zira suçun yabancı ülkede bir Türk yurttaşı tarafından işlenmesi durumunda, içeriden bakıldığında daha ağır görünen eylem, özgürlükçü rejimi benimsemiş demokratik bir ülkeden bakıldığında çoğu zaman suç olarak bile değerlendirilmeyebilir. Bu da Türkiye'nin saygınlığını örseler. Kaş yapayım derken göz çıkarılmış olur.

Bu tür suçlar, çokluk "siyasal suç"un örnekleri arasında yer alırlar. O nedenle kovuşturma başlatılması, "siyasal/kamusal yarar" açısından değerlendirmeyi ve "izin sistemi"ni zorunlu kılmaktadır. Bu yetki, bir bakana değil, partiler üstü ve yansız bir kişiye, yani cumhurbaşkanına verilmelidir. Çünkü, söz konusu yetki, yürütmenin üyesi bir bakana verilirse, iktidara yönelik eleştiri sahiplerini ezmek için öznel ve ideolojik karar verildiği ve yetkinin kötüye kullanıldığı izlenimi doğabilir. Eğer dava konusu eylem bir de yürütme organına yönelik olursa, bu izlenim iz bırakacak düzeyde bir sakıncaya dönüşebilir. Nitekim, bütün bu olasılıklar gözetilerek, Fransa'da 1981'de kaldırılan ve bu tür suçlara bakan Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin var olduğu dönemde bu yetki cumhurbaşkanına verilmişti. Bunu önlemek gerekir. Çünkü, böyle bir izlenim/görüntü/sakınca, hem yürütmeyi ve hem de yargıyı yıpratır. "İzin" kurumunun bugüne değin uygulamada yanlış algılanıp yorumlandığı, zaman zaman yargının yorum tekelinin aşıldığı ve yargıya müdahale edildiği de gözetilerek, yasal metinde değerlendirmenin kapsamı da belirtilmelidir.

Bunların ışığında önerim şöyle olacaktır: "Madde 301-(ı) Türk ulusuna, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'ne, yasama, yürütme ve yargı organlarına, askerî ve kolluk ile korumaya ilişkin güçlere, (nesnel eleştiri sınırlarını aşar ve) kamu güvenini ve saygınlığını örseler/sarsar biçimde alenen hakaret edenler, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılırlar. (2) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmazlar. (3) Yukarıdaki suçlar hakkında kovuşturma yapılması, konuyu kamusal yarar açısından değerlendiren cumhurbaşkanının iznine bağlıdır."

Bu suç tipi, bugünkü yazılış biçimiyle Türkiye'nin başını çok ağrıtacaktır. Yazarlarımız, aydınlarımız inandıkları gerçekleri dile getirmekten korkacaklar, toplumsal gelişme ve bilim duraklayacak, AİHM önünde düşünceyi açıklama özgürlüğünü ihlal açısından rekorlar kıran Türkiye bunlara yenilerini ekleyecek, dünyadaki saygınlığını yitirecek, AB'nin dışında kalma tehlikesiyle karşı karşıya kalacaktır. Lütfen elimizi çabuk tutalım.

YARGITAY ONURSAL BAŞKANI

Zaman

Bu haber 217 defa okundu.