Dosyaya not almak bile ihsas-ı reydir

21 Haziran 2010 08:36 tsi
Hakim ve savcıların hocası Prof. Dr. Ethem Atay’dan çarpıcı değerlendirme...

Seda Şimşek'in röportajı:

Anayasa Mahkemesi Üyesi Fulya Kantarcıoğlu’nun Adalet eski Bakanı Seyfi Oktay ile yaptığı görüşmeye değinen Prof. Dr. Ethem Atay, “O konuşmada kanaatine dair cümleler varsa, kesinlikle davaya katılmaması gerekir. Çünkü artık tarafsız değildir. Tarafsızlık kaybedildiği zaman, verilen kararın hukuki anlamdaki değeri zedelenir” dedi...

Yıllarca hakim, savcı yetiştiren Prof. Dr. Ethem Atay da yargıda son zamanlarda yaşananlara isyan etti. Atay, Seyfi Oktay ile yaptığı telefon konuşmasında görülmekte olan davaya ilişkin görüşlerini açıklayan Anayasa Mahkemesi Üyesi Fulya Kantarcıoğlu'nun davadan çekilmesi gerektiğini söylerken, yargıda gerçekleşen ideolojik yapılanma sonucu ortaya çıkan minnet borçlarının adaletin terazisini yamulttuğuna işaret etti. Hem anayasa hukuku hem de kamu hukuku alanında Türkiye'nin sayılı isimlerinden olan Gazi Üniversitesi Öğretim Üyesi Atay ile yargıda yaşananları konuştuk.

Anayasa Mahkemesi'nin bir üyesi ile bir eski bakanın telefon konuşması yansıdı. Bir üyenin görülmekte olan bir davayla ilgili görüşlerini telefonda ifade etmesi, ihsas-ı rey anlamına gelir mi?

Biz yargıçların tarafsızlığı ve bağımsızlığı üzerinde dururuz. Eğer, bir yargıç göreceği bir davayla ilgili daha önce vereceği kararı belirtmişse buna ihsas-ı rey deniliyor. Bu gibi durumlarda, o ilgili davaya katılmaması lazım. Çünkü, hakim tarafsızlığını kaybetmiştir. Hatta, mahkemede dava dosyasının yanına alınan notta mesela, "Hanımefendi suçu işlemiştir veya ona verilecek cezayı şu şekilde tayin edelim" diye yazılmışsa, daha karar vermeden böyle bir not dahi alınmışsa, kanaatimi açıklamış olduğum için o davaya ben bakamam. Bu usul hukukunun evrensel prensibidir.

Bunun aksine, Sayın Anayasa Mahkemesi Üyesi'nin Seyfi Bey ile görüşmesinde bu meyanda cümleleri varsa, kesinlikle o davaya katılmaması lazım. Çünkü, artık tarafsızlığını kaybetmiştir. Tarafsızlık kaybedildiği zaman, verilen kararın hukuki anlamdaki değeri zedelenir. Hakimler yanlış yapmamalıdır, ama yapmışsa, hakimin o davadan çekilmesi en uygun olan yöntemdir.

Toplumda kimse adaletin yerini bulacağına inanmıyor, bunu neye bağlıyorsunuz?

Demek ki yargının işleyişinde bir sıkıntı var, verilen kararlarda bir sıhhat yok. Adaletin kestiği parmak acımaz ama, adalet parmak kesemiyor ve yanlış parmak kesiyor. O zaman bizzat hakkını almaya çalışıyor.

YARGILAMA SÜRECİ ÇOK UZUN

Sizce bütün bu sorunların kaynağı nedir?

Türkiye'de maalesef hakimlerin kalitesi iyi değildir. 4 yıl hukuk fakültesi okutuluyor, sınava giriliyor, kazanıyor, stajını yapıyor, ondan sonra çok ciddi bir davada hakim yapılıyor. Ama, hakimin karar verebilmesi için belli bir birikimi olması lazım. Bunlardan yoksun olduğu zaman, iyi niyetli de olsa maalesef verilen karar sorun yaratıyor.

Bir başka sorun da, yargılama süreci çok uzun olduğu için insanlar kendi haklarını kendileri elde etmeye çalışıyorlar. Yargının üzerinde soru işareti oluşuyor, uzayan işte herkes bir başka sebep arıyor, şaibe oluşuyor. Hakimin şaibe altında kalması, yargının şaibe altında kalmasıdır, yargının şaibe altında kalması devletin şaibe altında kalmasıdır.

HAKİMİN ELEŞTİRME YETKİSİ YOK

Yargının en üst düzeyinde yer alanların hükümete ve iktidar partisine yönelik ağır eleştirileri var.

Hakimin çıkıp da hükümeti eleştirme gibi bir yetkisi yok. Hükümetin tasarrufu önüne geldiği zaman onun hakkında karar verirsin. Ben hem Yargıtay'ın hem de Danıştay'ın açılış toplantılarına hep katılırım, o toplantılarda yargının sorunlarını anlatabilirsin, ama oraya gelen Cumhurbaşkanı'nı, Başbakan'ı, milletvekilini azarlar gibi konuşamazsın, çünkü işin yargılama işi. Artık Türkiye'de maalesef böyle bir gelenek oluştu. Herkes rolünü bilmeli, rolünün dışında başka bir role soyunmamalı.

 

KAMU HUKUKUNDA YOK HÜKMÜNÜN ŞARTLARI VARDIR

Kamu hukukuna göre idare gidip yasama organına ait yetkiyi kullanmışsa o yok hükmündedir. İdare gidip mahkemenin yerine bir hüküm tesis etmişse yok hükmündedir...

Kamu hukukunda "yok hükmünün" şartları nelerdir?

Kamu hukukunda, idare hukukunda yokluk diye bir müessese vardır, özel hukukta da vardır, ama anayasa kamu hukuku olduğu için kamu hukuku açısından meseleye bakmamız lazım. Kamu hukukunda yok hükmünde dediğimiz şey, işlemin özünü oluşturan unsurların işlemde bulunmamasıdır. Yani işlemde, idare gidip yasama organına ait yetkiyi kullanmışsa o yok hükmündedir. İdare gidip mahkemenin yerine bir hüküm tesis etmişse yok hükmündedir. Ama, çok sıkı şartlar altında uygulanır.

Mahkeme, yasamayı yetkisini aşarak yok saymıyor mu?

Anayasa’nın 153. maddesinde, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete'de hemen yayınlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar" diyor. Hukukta birtakım şeyler vardır, hukukta biz "Herkes iyi niyetlidir, herkes dürüsttür" deriz. Bizim temel prensibimiz budur.

Anayasa Mahkemesi yürürlüğü durdurabilir mi?

Yürürlüğün durdurulmasının temeli yine idare hukukudur. Yürütmenin durdurulması kararının anayasa hukukunda almış olduğu isim bu. Bunun iki temel şartı vardır. Açıkça hukuka aykırılık olacak, bu hukuka aykırılığın uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız bir zarar olması gerekir. Şimdi Anayasa Mahkemesi'nin önünde olan anayasa değişikliklerinde bu kadar açık, belirgin bir aykırılık yok. Dolayısıyla bana göre yürürlüğün durdurulması kararı veremeyecek.

ŞEKİL AÇISINDAN İPTAL

Şekil açısından bir iptal kararı alırsa, bu bütün maddeleri mi bağlar, yoksa bir-iki maddeyi iptal edebilir mi?

Madde madde oylandığı için, her maddeyi anayasada öngörülen şekil kurallarına uygun bir şekilde oylanıp, kabul edilip edilmediği açısından değerlendirir. O çerçevede örneğin, Anayasa Mahkemesi'nin oluşumu ile ilgili düzenlemede anayasanın öngördüğü şekil kurallarına uyulmamıştır. Buna karşılık pozitif ayrımcılıkla ilgili düzenlemede böyle sorun yok. "Birini şekil açısından iptal ediyorum, diğerinde sorunyok diyebilir.

Referandum öncesinde Anayasa Mahkemesi bazı maddeleri iptal ederse, bular yine de referanduma sunulamaz mı?

Anayasa Mahkemesi referandum öncesinde böyle bir karar verirse, mesela "anayasa değişikliklerinin 5 maddesini anayasaya aykırı bulduk, iptal ettik" derse, bu 5 maddenin referanduma götürülmesi söz konusu olamaz.

YANLIŞ YAPMIŞSAİÇTİHATINI DEĞİŞTİRİR

Anayasa Mahkemesi'nin hatası nasıl telafi edilecek?

Bizim hukuk sistemimizde her yargı organının hukukiliğini denetleyen birtakım mekanizmalar vardır. İdare mahkemesi karar verir, o karara karşı Danıştay'a, bölge idare mahkemesine gidiliyor. Asliye hukuk mahkemesi karar verir, o karara karşı Yargıtay'a gidilir. Yargıtay kararına karşı genel kurula gidilir. Hakimler bağımsız ve tarafsız olan yargı yerlerinde birbirlerini denetlerler. Bu anlamda hukuka aykırılık olmaması için, insan aklınca veya mukayeseli hukuktaki demokratik sistemlerde bulunan sistemleri uyguluyoruz. Anayasa Mahkemesi farklı bir yerde.

SİSTEM BOZULUR

Nasıl bir yerde?

Anayasa Mahkemesi için, "Anayasa yargıcı Anayasa’nın dili olmalıdır" denilir. Anayasa’da ne yazıyorsa onu söylemelidir, onun dışında bir şey söylememelidir. Dolayısıyla söylemediği kabul edilir. Nasıl ki cumhurbaşkanının sorumsuzluğu söz konusudur, cumhurbaşkanı sadece vatana ihanetten sorumlu tutulabilir, bunun dışında hiçbir şeyden sorumlu tutulamaz. Yanlış yapmaz mı? Yapar, ama yapmayacağı kabul edilir. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi'nin yanlışlık yapmayacağını kabul ediyoruz. Yaptığı zaman eleştirilir. Bilim adamları, hukuk camiası tarafından eleştirilir, o zaman içtihatlarını değiştirirler, yanlışlığı ortadan kaldıracak mekanizma budur. Bunun dışında bir müdahale olursa sistem bozulur.

ADALETiN TERAZiSi YAMULDU

Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun yapısı değişmek zorundadır. Eğer minnet borcunuz varsa, size telefon açılıp, "Şöyle bir mevzu var" denildiğinde, otomatik olarak takdir yetkiniz o tarafa yönelir...

15 yıl önce Adalet Bakanlığı yapan Seyfi Oktay'ın bugün hâlâ yargı içinde neredeyse mevcut bakandan daha etkili olmasını neye bağlıyorsunuz?

Geçmişte belli dönemlerde Adalet Bakanlığı yapan kişiler, kendi görüşleri doğrultusunda hakimlerin mesleğe alınması gibi bir tercih kullandılar. Diyelim ki, ben Adalet Bakanıyım, siz hukuk fakültesi mezunusunuz, bir sınavda 100 kişi sınava giriyor, birinci sıradakini değil, 99. sıradakini tercih ediyorum. Tercih ederken de hemşehriyiz diyorum veya aynı düşünceleri paylaşıyorum.

Dolayısıyla artık sizin bana bir minnet borcunuz var. Bana minnet borcunuz varsa, size telefon açıp, "şöyle bir mevzu var" dediğimde, otomatik olarak tarafsızlığınızı, bağımsızlığınızı, takdir yetkinizi o tarafa doğru kaydırmaya başlarsınız. Bu kaydırmalar yoğunlaşınca adaletin terazisi yamuk olur. Adaletin terazisinin yamukluğu tarafsızlığını kaldırır, tarafsızlığının kaldırılması güveni azaltır, güven azalınca da bugün yaşanan sorunlar ve sonuçlar yaşanır.

HSYK Başkanvekili'nin bazı davalara doğrudan müdahil olmasını nasıl değerlendiriyorsunuz?

Hakimler arasında hiyerarşik yapılanma olmaz. Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu'nun mesleki anlamda en üst seviyede olan kişilerden oluşması gerekir, ama anayasamızda bu oluşumda yanlışlık var. Hakimin mesleki ilerlemesini sağlayabilmesi için o kuruldan karar çıkması lazım, o kuruldan karar çıkabilmesi için, objektif kriterler olmadığı için birilerine yaklaşmanız gerekiyor. "Sayın Başkanım, sayın üyem" diye kapıda bekleyeceksiniz, ilerlemeniz olursa ona minnet duyacaksınız, onun sizin üzerinizde hakkı olacak, o hakkının karşılığında dosyayı biraz daha tetkik et diyebilecek. O zaman ne olacak? Terazi yine bozulacak. Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun bu yapısı yanlıştır, değişmek zorundadır.

bugün

 

 

  
 

Bu haber 716 defa okundu.