'Anayasayı mahkemeden kurtarmak...

23 Haziran 2008 19:39 tsi
Batı'daki anayasa mahkemeleriyle bizdeki Anayasa Mahkemesi'nin "yargısal aktivizmine" yön veren saikler neler? Prof. Atar'ın, Anayasa Mahkemesi'yle ilgili gündemdeki tartışmaları güncelleyen çarpıcı tespit ve değerlendirmeleri var...

Yavuz Atar/Star-AçıkGörüş

ALEXANDER Hamilton, iki yüzyılı aşkın bir zaman önce yargının devlet erkleri içindeki rolü hakkında şöyle demişti: ‘Yargı, yerine getirdiği fonksiyonun doğası gereği, Anayasal haklar için daima en az tehlikeli erk olacaktır. Çünkü hakları ihlal etme ya da zedeleme kapasitesi en az olan organ yargıdır...’ Ne var ki, aradan geçen zamanda yaşananlar, Hamilton’un bu öngörüsünün gerçekleşmediğini göstermiştir. Amerikan Yüksek Mahkemesinin başlattığı ‘yargısal aktivizm’ dalgası giderek birçok Avrupa mahkemesini de etkisi altına almıştır. Yargısal aktivizm, yargıçların kamu politikalarını etkilemek için baktıkları davalarda hukuk kurallarının dışına çıkarak kişisel politik görüşlerine dayanan karar verme isteklerini ifade etmektedir. Yargıçların kamu politikalarının belirlemesine katılması, yargının siyasi bir role sahip olması sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle, politikaları belirleme yetkisinin seçilmiş yöneticilere ait olduğu demokratik sistemde yargının siyasi role sahip olması, yargıçlar hükümetine yol açacağı endişesiyle ciddi eleştirileri de beraberinde getirmektedir. Yargısal aktivizmin ortaya çıktığı ABD’de Anayasanın ‘Biz, Birleşik Devletler Halkı’ şeklindeki girişiyle, onun yapıcısı olarak doğrudan halkın gösterilmesi karşısında, seçilmemiş ve siyasi sorumluluğu bulunmayan yargıçların, Anayasanın anlamını değiştiren kararlar veremeyeceği oldukça yaygın bir görüştür.

Bununla birlikte, yargısal aktivizmin, insan haklarının genişletilmesi, hukukun üstünlüğünün etkin şekilde korunmasıyla sınırlı kalmak kaydıyla, anayasal demokrasinin pekişmesine katkıda bulunabileceği yönünde görüşler de vardır. Belli dönemlerde kamu politikalarını ciddi şekilde etkileyen Amerikan Yüksek Mahkemesi gibi birkaç mahkeme dışında, Batı demokrasilerindeki anayasa mahkemelerinin yargısal aktivizmi, genellikle insan hakları ve hukuk devletinin korunmasına, genişletilmesine yöneliktir. Esasen, birey haklarının çoğunluk yönetimi karşısında güvence altına alınması, Amerikan Yüksek Mahkemesinin de başlıca amacı olmuştur. Bu nedenle bu ülkelerde anayasa mahkemelerinin insan haklarını genişleten aktivist eğilimleri meşru görülebilmektedir.

1961 Anayasası rövanş mı?

Türk Anayasa Mahkemesinin (AYM) sergilediği yargısal aktivizm ise, insan hakları ve hukuk devletinin korunması ve geliştirilmesi amacından ciddi şekilde sapmaktadır. Mahkemenin yargısal aktivizmi, birey özgürlüklerini çoğunluk karşısında güvence altına almaktan çok, devletin ideolojik önceliklerini koruma amacı etrafında yoğunlaşmaktadır. Bunun nedeni bir ölçüde Anayasanın bu nitelikte bir aktivizme elverişli düzenlemelere sahip olmasıdır. Ancak asıl neden Mahkemenin, Anayasa hükümlerini yorumlama anlayışıdır. Esasen Türkiye’de ilk defa AYM ihdas eden 1961 Anayasası, siyasi iktidara karşı oluşturduğu bütün kurum ve mekanizmalara bakıldığında ‘bürokrasinin rövanşı’ (Artun Ünsal, Siyaset ve Anayasa Mahkemesi) olarak kabul edilebilir. 1961 Anayasası ile kurulan AYM, özellikle bu Anayasayı yapanların siyasi tercihleriyle uyuşmayan siyasi iktidarlara karşı bir kontrol aracı olarak öngörülmüştür. Siyasi iktidarlara karşı özel bir misyonla kurulmuş olması nedeniyle AYM’nin 1961 ve 1982 Anayasaları döneminde sergilediği aktivizm, yargısal aktivizm kavramının sınırlarını zorlayacak bir nitelik taşımaktadır. Bu yargısal aktivizm türünü, Batı demokrasilerindeki yargısal aktivizmden ayırmak üzere, devletçi ve ideolojik bir yargısal aktivizm olarak nitelendirmek mümkündür.

Siyasi partilere ve sivil yönetimlere olan güvensizlik 1982 Anayasası ile daha yoğun olarak devam etmiş ve seçimle oluşan anayasal organların askeri, idari ve yargısal organlarca denetlenmesi ya da frenlenmesi amaçlanmıştır. Böylece seçilmişler üzerinde anayasal bir bürokratik vesayet oluşturulmuştur. Bu nedenle Anayasa, devletçi yargısal aktivizme oldukça elverişli bir dayanak sağlayan düzenlemeler getirmektedir. Anayasanın bütününe devletçi, toplumcu ve ideolojik olarak taraflı, bireysellik ve özgürlük karşıtı bir felsefe egemendir. Batı demokrasilerinde devletin sınırlandırılması anlamına gelen anayasacılığın tam tersi olarak Türkiye’de Anayasa devlet merkezli bir toplum ve siyaset anlayışı öngörmektedir. Anayasacılığın özünde insan hakları ve hukukun üstünlüğü ilkesi bulunurken, devletçilik, devleti hukuktan uzaklaştıran ve sorgulanamaz kılan ‘hikmet-i hükümet’ anlayışına dayanır (Mustafa Erdoğan, Anayasa Hukuku). Anayasa ideolojik karakterine uygun olarak siyasi partilere demokrasilerde olmayan yasaklar getirmiştir. Bu yasaklar incelendiğinde, siyaset alanının oldukça daraltıldığı ve siyasi partilerin, çerçevesini resmi ideolojinin belirlediği sınırlı politik alanda siyaset yapmalarının istendiği görülmektedir.

Anayasa kusursuz olsa bile

1982 Anayasasının yapımcıları evrensel standartlarla bağdaşmayan bir anayasa yapmakla yetinmeyerek, insan hakları ve siyasi sistemin işleyişi alanındaki temel kanunları da tümüyle otoriter bir yaklaşımla değiştirmişlerdir. İlginçtir ki, askeri darbe sürecinde Anayasayı da temel kanunları da aynı güçler yapmış olmasına rağmen, bu kanunların kendi yaptıkları Anayasaya uygunluğunun denetlenmesini bile kabul etmemişlerdir. Darbe dönemi kanunlarının anayasallık denetimi üzerindeki yasağın (Anayasa geçici m.15) kaldırıldığı 2001’e kadar bu düzenlemeler hakkında hukuka uygunluk denetimi yapılamamıştır. AB adaylığının da etkisiyle hızlanan demokratikleşme sürecinde önemli ancak yetersiz değişiklikler yapılmış olmakla birlikte, mevcut Anayasa, çağdaş toplumun gereklerini karşılayamaz ve sosyal değişmeye ayak uyduramaz hale gelmiştir. Yapılan tüm değişikliklere rağmen 1982 Anayasasının ideolojik bir Anayasa olma niteliği değişmemiştir.

EMEL felsefesi bireyin özgürlüğü ve korunması olan, yargının bağımsızlığını ve tarafsızlığını sağlamaya yönelik kurumsal güvenceleri içeren ve siyasi sistemin işleyişindeki belirsizlikleri de ortadan kaldıran yeni bir anayasanın yapılması Türkiye’de demokrasi, insan hakları ve hukukun üstünlüğünün kökleşmesi bakımından önemli bir aşama olabilir. Ancak unutmamak gerekir ki, dünyanın en kusursuz anayasası bile yapılmış olsa, sonuçta bu anayasanın başarısı, onu uygulayacak, yorumlayacak olanların nitelikli ve tarafsız olmasına bağlıdır.

1982 Anayasası AYM üyelerinin belirlenmesini Cumhurbaşkanı, yüksek yargı ve bürokrasi üçlüsüne bırakmıştır. Avrupa ülkelerinde anayasa mahkemelerine parlamentolar da üye seçebilmektedir. Hatta bazı ülkelerde (Almanya, İsviçre, Macaristan, Polonya, Portekiz) üyelerin tamamını parlamento belirlemektedir. Anayasa yargısının demokratik meşruiyetine katkıda bulunan bu yöntemi 1982 Anayasası benimsememiştir. Üyelerinin, Batı demokrasilerindeki ortak uygulamadan ayrılan atanma usulü de Mahkemenin kendine özgü yargısal aktivizmine elverişli bir yapı ortaya çıkarmaktadır. AYM Anayasanın bu elverişli düzenlemelerinin de yardımıyla, devletçi ve ideolojik bir yargısal aktivizm ortaya koymuştur. İç hukukumuzun bir parçası sayılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin özgürlükçü içtihadını göz önüne almadan, siyasi niteliği ağır basan kararlar vermiştir. Mahkemenin bu nitelikteki kararları, özellikle laiklik ve ülke bütünlüğü kavramlarının katı şekilde yorumlanması suretiyle partilerin yasaklanması, bazı hak ve hürriyetlerin evrensel standartlarla bağdaşmayacak şekilde uygulama alanının daraltılması, hükümetlerin özelleştirme ve ekonomik politikalarına müdahale edilmesi biçiminde kendini göstermektedir.

Sorun ideolojik aktivizm

AYM, din ve vicdan özgürlüğü alanını ilgilendiren kararlarında bu özgürlüğün hukuki güvencesi olan laiklik ilkesini, devlete egemen siyasi ve hukuki bir ilkeden çok, bireyin ve toplumun kabul edeceği mutlak pozitivist bir ideoloji ve tüm anayasal ilke ve değerlerin üstünde bir norm olarak yorumlamaktadır. Öte yandan, ortaya koyduğu bu laiklik anlayışının Batı’daki anlayıştan saptığını da, ‘Batı ülkelerindeki gibi olması, láikliğin aynı anlam ve düzeyde benimsenmesi beklenemez’ diyerek itiraf etmektedir. Yine AYM, hükümetlerin özelleştirme düzenlemelerinin önemli bir kısmını iptal ederek, Anayasada belli bir ekonomik model öngörülmemesine rağmen, devletçi bir ekonomik modeli siyasi iktidarlara empoze etmiştir. Bu nedenle hükümetlerin bazı ekonomik konularda kendi programlarını uygulamaları yargı kararıyla engellemiştir. Bu kararlarında AYM hukukilik denetimini aşarak yerindelik denetimi yapmıştır. Kararların gerekçeleri hukuk dışı mülahazalarla oluşturulmuştur.

Anayasa değişikliklerinin yargısal denetiminde de açık bir düzenleme öngörmeyen 1961 Anayasası döneminde AYM kendini bu konuda yetkili sayarak bazı anayasa değişikliklerini iptal etmiştir. Bu denetimin yapılabilmesi için anayasa normları arasında bir hiyerarşinin bulunduğuna dair Anayasada bir hüküm bulunması gerekirdi. Bulunmadığı gibi, doktrinde de anayasal normların eşit hukuki değerde olduğu görüşü egemendi.

1971’de, Mahkemenin anayasa değişikliklerini denetleme yetkisinin sadece şekil denetimiyle sınırlandırılmasına rağmen, Mahkeme izleyen yıllarda anayasa değişikliklerini iptal etmeyi sürdürmüştür. Bu dönemde yapılan Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesine ilişkin Anayasa değişikliğinin iptali için açılan davayı, Anayasanın esas denetimine izin vermediği, şekil bakımından da Anayasada belirtilen aykırılıkların bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. Ancak kısa bir süre sonra, üniversitelerde kılık ve kıyafetin serbest bırakılmasına ilişkin 2008 tarihli Anayasa değişikliği hakkında açılan iptal davasında yetkisini aşarak esastan iptal kararı vermiştir. Mahkeme bu kararıyla, anayasa değişikliklerinin denetlenmesinde 148. maddedeki açık yasağa rağmen geleneksel aktivist tutumuna geri dönmekle kalmamış, Meclisin anayasa değişikliği yapma yetkisini de fiilen kullanılamaz hale getirmiştir.

AYM’nin, Anayasaya aykırılığı iddia edilen normların yürürlüğünün durdurulmasına Anayasada ve Anayasa Mahkemisinin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkında Kanunda izin veren bir hüküm yoktur. Buna rağmen Mahkeme, Anayasanın vermediği bu yetkiyi 1993’den beri içtihat yoluyla kendisine tanımıştır. AYM, Anayasanın 91. maddesinde yer almamakla birlikte, yetki kanunu ile Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin verilebilmesi için ‘önemlilik’, ‘ivedilik’, ‘kısa sürelilik’ ve ‘zorunluluk’ gibi şartların da bulunması ve ‘sık sık bu yola başvurulmaması’ gerektiği yolunda bir içtihat geliştirmiş ve bu şartlara uymayan yetki kanunlarını iptal etmiştir. Bu içtihatla, Bakanlar Kurulunun kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisini Anayasanın öngörmediği ölçüde daraltmaktadır. Bu da Anayasaya açıkça aykırıdır.

Mahkeme, Mayıs 2007’de verdiği bir kararla Cumhurbaşkanı seçimini düzenleyen Anayasanın 102. maddesindeki ‘üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu’ ibaresinin hem toplantı hem de karar yeter sayısı olduğuna hükmetmiştir. AYM’nin bu kararı birçok bakımdan Anayasaya aykırı olup, bir Meclis kararı olması nedeniyle yargı denetimi dışında tutulan seçim işine doğrudan yapılmış bir müdahaledir. Meclisin bu kararını ‘eylemli içtüzük’ olarak nitelendirmesi de yanlıştır. Çünkü ortada ne bir içtüzük değişikliği ne de eylemli içtüzük düzenlemesi vardır.

Bugün Hamilton yaşasa ve Türkiye’deki uygulamayı görseydi hálá yargının ‘en az tehlikeli erk’ olduğunu söyler miydi bilinmez ama, günümüzde birçok anayasa hukukçusu böyle düşünmemektedir. R. Maidment’e göre, mahkemeler ‘artık en az tehlikeli erk’ olmaktan çıkmıştır. Anayasa yargısına karşı görüşleriyle tanınan anayasa hukukçusu Mark Tushnet (Taking the Constitution Away From the Courts.) ise, Yüksek Mahkemenin anayasallık denetimine son verilmesi gerektiği fikrini savunmaktadır. Türk Anayasa Mahkemesinin ‘farklı’ yargısal aktivizmi ise Hamilton’un kemiklerini sızlatacak türden bir aktivizm örneğidir. Türkiye’de Yargıtay ve Danıştay kararlarına da egemen olan bu ideolojik aktivizm karşısında şunu söylemek mümkündür: İnsan hakları ve hukukun üstünlüğü bakımından yargı en az diğer erkler kadar ve hatta daha tehlikeli bir hale gelmiştir. Bu tür bir yargısal aktivizm hukuk devleti ve insan haklarının korunmasına hizmet etmeyip, aksine engelleyici bir işleve sahiptir.

Hakimler şövalye değildir

Bülent Tanör’ün işaret ettiği gibi (Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu), ülkemizde otoriter rejim dönemlerinde devleti ve toplumu dönüştürme çabasında hukuk kuralları ve buna bağlı olarak yargı önemli bir rol oynamıştır. Bu nedenle Türk yargıcının hukuku yorumlama, doktrinin de ‘ideal hukuku’ arama konusunda çekingenlikleri olmuştur. Türkiye’de Anayasa ve kanunlarla getirilen kısıtlamalara özellikle yüksek mahkeme yargıçlarının ‘devletçi’ yaklaşımları da eklendiğinde ortaya çıkan sonuç ‘devletçi ve ideolojik’ içerikli ve ‘seçici’ bir yargısal aktivizm olmaktadır.

Özellikle yüksek mahkemelerin kararlarında evrensel adalet ilkelerini göz önünde tutarak kuralları insan hakları lehine yorumlamak bir yana, belli davalarda mevcut kurallarla tanınan hak ve özgürlükleri daha da kısıtlayıcı bir tutum içine girilebildiği gözlenmektedir. AYM için hak ve özgürlüklerin korunması, çoğu defa bunların Anayasa ideolojisiyle bağdaşmasıyla mümkündür. Mahkeme, kendi yorumuyla daha da katı hale getirdiği Anayasa ideolojisinin, partilerin ve bireylerin de ideolojisi olmasını istemektedir. Devletçi ve ideolojik bir yaklaşımı ifade eden bu tutum, temyiz mahkemeleri bakımından idari yargı ve ceza yargılamasında da belirgindir. Yargısal aktivizm, özgürlüklerin korunması alanından uzaklaşıp seçilmiş çoğunluğun politika tercihlerine müdahaleye dönüşürse, bu, yargının meşruiyetini de zedeler. Çünkü bu tür bir yargısal yorum anayasa yapmaya dönüşebilir. Mahkeme, hukuki çözümün mümkün olmadığı durumlarda iptal kararı verebilmek için hukukun ötesine geçmemelidir. ABD Yüksek Mahkemesi yargıçlarından Cordozo’nun ifadesiyle, yargıçlar ‘kişisel güzellik veya iyilik ideali peşinde dolaşan gezginci şövalyeler değillerdir.’ (Artun Ünsal, Siyaset ve Anayasa Mahkemesi).

Ergun Özbudun’un belirttiği gibi halk iktidarının hákimler yönetimine dönüşmesine yol açabilecek olan yargısal aktivizme karşı siyasi iktidarlar kayıtsız kalamazlar (‘Türk Anayasa Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve Siyasal Elitlerin Tepkisi’, Prof. Dr. Yavuz Sabuncu’ya Armağan). Bu durumlarda yargı organının toplumsal destek ve meşruiyetini yitirmesinin yanı sıra, siyasi iktidarın da yapısal düzenlemelerle yargının yetkilerini azaltması muhtemeldir. Amerikan başkanlarından Roosevelt, çıkardığı sosyal reform kanunları sürekli olarak Yüksek Mahkeme tarafından anayasaya aykırı bulununca, ‘Anayasayı Mahkemeden kurtarmak için harekete geçmek zorundayız’ şeklindeki ünlü sözünü söyleyerek, Mahkemenin yapısını değiştirmek için bir anayasa değişikliği girişiminde bulunmuş, ancak mahkemenin tutumunu değiştirmesi üzerine anayasa değişikliğinden vazgeçilmiştir.

Bu haber 691 defa okundu.